La revue des droits de l’Homme, centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux, propose un article exposant les derniers événements juridiques relatif à l’anonymat des dons de gamètes. L’article date du mois de juillet 2013, information transmise par PMATOMIC, membre du collectif BAMP, mais nous n’avons pas pu mettre en ligne cet article, avant.

A la lecture de cet article, il ressort que les personnes qui font la loi, se référent encore à de vieilles références sociales pour dire ce qui est bien ou pas. Ils justifient, à mon avis, leur décision par des principes sociaux obsolètes. Le secret, le maintien du secret, ce qui créée des inégalités entre les personnes qui peuvent avoir des informations sur leur origines (les personnes adoptées et les pupilles de l’état) et celles qui ne peuvent pas (les enfants nés d’un don de gamètes).

Ainsi la loi n°2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat, loi qui crée une nouvelle notion en droit français : « accès aux origines personnelles ». Cette loi crée aussi le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles.

CEDH =  Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Pour plus de clarté, je vous indique ici le contenu des articles 8 et 14 de la Convention de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Article 8 – Droit au respect de la vie privée et familiale

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Article 14 – Interdiction de discrimination

La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Source Conseil de l’Europe, Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Nous vous invitons à lire cet article très intéressant qui met en parallèle de droit français et le droit européen sur la question de l’intérêt ou non de lever l’anonymat des dons de gamètes, notamment au regard des droits des enfants né-e-s grâce à un don de gamètes. Voici cet article dans son intégralité, écrit par SYLVIA-LISE BADA le 4 juillet 2013.

Droit à la connaissance de ses origines (Art. 8 et 14 CEDH) : Le principe de l’anonymat des donneurs de gamètes passe le cap du Conseil d’Etat

par Sylvia-Lise Bada

     La levée du secret organisé par la loi, autour des origines génétiques des enfants conçus par insémination artificielle avec don de sperme (IAD) n’est pas à l’ordre du jour : les juges du Palais-Royal ont conclu, le 13 juin dernier, à la compatibilité de la législation française relative à la protection de l’anonymat du donneur de gamètes avec les stipulations de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH), notamment son article 8 garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale.

     Dans un avis contentieux, le Conseil d’Etat s’est prononcé le 13 juin dernier sur un débat non exempt d’affect, relatif au traitement à accorder à la coexistence entre, d’une part, la garantie de l’anonymat du donneur de gamètes, principe fondamental de la bioéthique (Art. 16-8 du code civil), et d’autre part, le droit à la connaissance de ses origines, revendiqué par les enfants conçus dans le cadre de protocoles de procréation médicalement assistée (PMA) avec tiers donneur. Le code de la santé publique définit l’insémination artificielle avec don de gamètes comme « l’apport par un tiers de spermatozoïdes […] en vue d’une assistance médicale à la procréation ». Le nombre d’actions contentieuses visant à faire valoir le droit de connaître ses origines tend à se multiplier, du fait que « les premières générations d’enfants conçus par insémination artificielle avec donneur de sperme (IAD) sont aujourd’hui trentenaires – un âge, à en croire les statistiques démographiques officielles− proche de celui du « premier enfant », qui pourrait être propice, explique-t-on, à diverses formes de retours et de quêtes identitaires » (Stéphanie Hennette-Vauchez, « Hard case en vue ? L’anonymat du donneur de gamètes en débat au Conseil d’Etat », note sous TA Montreuil, 14 juin 2012, Mme G. et TA Paris, 21 septembre 2012, M. M., AJDA, 12 novembre 2012, n° 38/2012, p. 2119). Toutefois, il semble que les espoirs nourris par l’émergence de la notion d’« origine personnelle » en droit européen et en droit interne − notamment avec la loi du 22 janvier 2002 instituant le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) −, ont été rapidement déçus par les réticences du juge national à assouplir le principe de l’anonymat du donneur, par souci de préservation de la pérennité du système de PMA avec IAD.

     Le 14 juin 2012, le tribunal administratif de Montreuil avait rejeté la demande d’une jeune femme qui, ayant appris de ses parents, à l’âge adulte, que son frère et elle-même avaient été conçus par IAD, réclamait de l’administration la communication d’un certain nombre d’informations identifiantes et/ou non identifiantes relatives au donneur de gamètes à l’origine de sa conception. Elle souhaitait aussi avoir confirmation qu’il s’agissait du même donneur ayant concouru à la conception de son frère. Trois mois plus tard, alors que la première décision faisait l’objet d’un appel, le tribunal administratif de Paris était saisi d’une action quasiment similaire, intentée par un homme cette fois-ci, également en quête d’informations sur son « parent fantôme » mais qui se heurtait au refus de l’administration de les divulguer.

     Le requérant faisait valoir, d’une part, que « les dispositions de l’article 16-8 du code civil et de l’article L. 1211-5 du code de la santé publique sont incompatibles avec les articles 8 et 14 de la CESDH, en ce qu’elles s’opposent à la communication, au bénéfice du receveur d’un don de gamètes, de données non identifiantes à caractère médical concernant l’auteur de ce don » ; et d’autre part, que « les dispositions de l’article 16-8 du code civil, de l’article 511-10 du code pénal et des articles L. 1273-3 et L. 1211-5 du code de la santé publique sont incompatibles avec l’article 8 de la CESDH, en ce qu’elles s’opposent à la communication au bénéfice du receveur d’un don de gamètes de données identifiantes concernant l’auteur du don ». Les exceptions d’inconventionnalité invoquées par le requérant concernaient donc deux catégories de données différentes par leur nature : d’une part, des données non identifiantes relatives au donneur, d’autre part, des données permettant d’identifier ce dernier, et ce, bien que les jugements rendus par les tribunaux de Montreuil et de Paris « semblent ignorer, pour l’essentiel, cette distinction de régime juridique entre données identifiantes et non identifiantes , citant pêle-mêle à l’appui de la non communicabilité des unes ou des autres les dispositions législatives précitées sans grande rigueur – alors que les unes concernent un type de données et les autres l’autre. Le flou est donc bien grand sur un point qui est pourtant crucial, dans la mesure où il correspond précisément à la ligne de crête entre intérêts des personnes conçues grâce à un don de sperme et leur droit à obtenir quelques informations sur les conditions de leur procréation, d’une part, et intérêts des donneurs à préserver, s’ils le souhaitent, leur anonymat, d’autre part » (Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit., p. 2121).

     Toutefois, la frontière entre ces deux catégories de données s’avère assez perméable dans la mesure où, comme le constatait le rapporteur public devant le tribunal administratif de Montreuil, « les données réclamées […] peuvent être regardées comme anodines lorsqu’elles sont prises séparément (l’âge, la profession, le milieu familial…). Cependant, le recoupement de ces données pourrait permettre le cas échéant d’identifier le donneur » (concl. Irline Billandon sur TA Montreuil 14 juin 2012, G. c/ AP-HP, req. N°1009924, JCP Adm. 2012, n°28, p. 39).

     Par un jugement en date du 21 septembre 2012, le tribunal administratif de Paris a décidé de surseoir à statuer et a transmis au Conseil d’Etat, conformément aux dispositions de l’art. L. 113-1 du code de justice administrative, deux « questions de droit nouvelles présentant des difficultés sérieuses et susceptibles de se poser dans de nombreux litiges ». Le Conseil d’Etat devait d’abord examiner si la restriction par la loi de l’accès des receveurs d’un don de gamètes aux données non identifiantes de nature médicale relatives au donneur, en particulier à titre préventif, était incompatible avec les articles 8 et 14  de la CESDH en ce qu’elle constituerait une atteinte excessive à leur droit au respect de leur vie privée impliquant « le droit pour ceux-ci d’accéder aux informations pertinentes leur permettant d’évaluer les risques pour leur santé et de prendre, le cas échéant, les mesures pour s’en prémunir », et créant par conséquent, entre les enfants ainsi conçus et les autres, une discrimination fondée sur la naissance. En outre, il incombait au Conseil d’Etat de déterminer si l’interdiction « générale et absolue » par la loi, de communiquer au bénéfice du receveur d’un don de gamètes, des informations permettant d’identifier l’auteur de ce don, « sans prévoir et organiser de dérogation à cette règle notamment dans le cas où ce dernier ainsi que la famille légale du demandeur, donneraient leur consentement à la transmission de ces données » était incompatible avec l’article 8 de la CESDH dans la mesure où elle constituerait « une atteinte excessive au droit des enfants ainsi conçus au respect de leur vie privée, qui implique le droit de ceux-ci à la connaissance de leurs origines ».

     On aurait pu s’attendre à ce que les juges du Palais Royal raisonnent par analogie avec le régime juridique applicable à l’autre versant de la procréation anonyme, à savoir l’accouchement anonyme ou « accouchement sous X ». En effet, il était envisageable que le Conseil d’Etat écarte l’application de la législation française protégeant de façon quasi absolue l’anonymat du donneur, dans une démarche d’entérinement de la position adoptée par le juge européen. Dans un arrêt Godelli du 25 septembre 2012, la Cour européenne a ainsi condamné l’Italie pour violation du droit au respect de la vie privée (art. 8) au motif que « le législateur [national] a donné préférence aux seuls intérêts de la mère sans qu’il y ait la possibilité pour la requérante de demander, comme en droit français, la réversibilité du secret sur l’identité de la mère sous réserve de l’accord de celle-ci » (§ 41 et § 52) (voir la Lettre ADL du 29 septembre 2012, par Nicolas Hervieu). Mais alors même qu’en 2009, dans un rapport sur la révision des lois de bioéthique, le Conseil d’Etat se positionnait en faveur de la levée de l’anonymat sous certaines conditions, à la demande de l’enfant majeur et sous réserve du consentement du donneur, c’est un autre raisonnement que le Conseil d’Etat a suivi, contraint dans une certaine mesure par le refus constant du législateur à remettre en question le principe du secret de l’identité du donneur.

     Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que la règle de l’anonymat des donneurs de gamètes, inscrite dans le code de la santé publique, le code civil et le code pénal, figurant parmi les « principes fondamentaux de la bioéthique proclamés par la loi du 29 juillet 1994 et confirmés par la loi du 7 juillet 2011 », n’était pas incompatible avec les dispositions de la CESDH et notamment avec l’article 8 garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. En effet, amené pour la première fois à se prononcer sur les modalités d’organisation de la coexistence entre les intérêts individuels intrinsèquement concurrents des acteurs impliqués dans le protocole de la PMA – le donneur, les parents et l’enfant – (1°), le Conseil d’Etat a adopté une approche qui semble faire du principe de l’anonymat du donneur une condition de préservation de l’équilibre du système de PMA, et donc finalement un principe d’intérêt public (2°).

1°/- L’inégale protection des intérêts individuels des acteurs impliqués dans un protocole de procréation médicalement assistée (PMA)

     Au cœur de la problématique de l’anonymat des donneurs de gamètes dans le cadre de la PMA, se trouve une « guerre » des intérêts individuels, opposant les acteurs impliqués : le donneur, le couple bénéficiaire du don et l’enfant conçu. Or, si les parents et le donneur trouvent leur compte dans ce système faisant prévaloir le secret et le caractère privé de leur vie (A), les intérêts de l’enfant, dont les conditions de conception demeurent sous le sceau du secret, peuvent sembler lésés dans la mesure où « le recours à la procréation assistée devient à un certain niveau un secret de polichinelle, connu de tous excepté de la personne concernée » (Julie Cousineau, L’anonymat des dons de gamètes et d’embryons au Québec et au Canada. Essai théorique sur l’internormativité entre le droit positif et l’éthique de la sollicitude dans la résolution du conflit, Thèse de droit comparé, Université McGill, Montréal, p. 159). Cette aspérité de l’encadrement juridique de la PMA avec un tiers donneur est consubstantielle à la logique même de ce procédé, qui consiste finalement, non pas en l’imitation de la nature, mais en la substitution à celle-ci (B).

A – L’anonymat et le secret comme moyens de protection des intérêts du donneur de gamètes et des parents de l’enfant

     Le mensonge par omission juridiquement organisé repose sur une garantie de non divulgation de l’identité du donneur (b) s’accompagnant d’un privilège de circonspection au bénéfice des parents (a).

a) La garantie législative d’un droit au secret au bénéfice des parents

     Le privilège de la circonspection dont bénéficie le couple receveur de gamètes a été clairement affirmé par le Conseil d’Etat, estimant que « s’agissant de la personne issue d’un don de gamètes, même si la règle de l’anonymat s’oppose à la satisfaction de certaines demandes d’information, cette règle, qui s’applique à tous les dons d’un élément ou d’un produit du corps, n’implique par elle-même aucune atteinte à la vie privée et familiale de la personne ainsi conçue, d’autant qu’il appartient au demeurant aux seuls parents de décider de lever ou non le secret sur la conception de cette personne » (§10). Autrement dit, si les parents sont invités à dire la vérité à l’enfant sur les circonstances de sa conception, il ne s’agit en aucun cas d’une obligation juridique. Le couple receveur honore alors une obligation d’ordre moral : «  […] il est intéressant de noter la tendance des centres d’assistance médicale à la procréation à sensibiliser les couples aux conséquences préjudiciables d’un tel secret : les règles de bonne pratique mises au point par l’Agence de la biomédecine mettent en avant l’impératif de vérité, fondement de la confiance de l’enfant vis-à-vis de ses parents » (Conseil d’Etat, Rapport précité, p. 40). Il semblerait toutefois que la majorité des enfants engendrés grâce à un don de gamètes ignorent les conditions de leur conception : la tendance majoritaire des parents serait à taire ce secret (même dans les pays organisant juridiquement la levée de l’anonymat), par peur de voir leur vie familiale bouleversée.

b) La protection législative de l’anonymat du donneur

     Le principe de l’anonymat des donneurs de gamètes, dans un premier temps appliqué par les centres d’études et de conservation des œufs (CECOS) a été érigé par le législateur, avec les lois de bioéthiques de 1994, au rang de principe fondamental de la bioéthique. Ainsi, parmi les principes fondamentaux de la bioéthique figurant à l’article L. 2141-1 du code de la santé publique, demeure la règle énoncée à l’article 16-8 du code civil, selon laquelle « aucune information permettant d’identifier à la fois celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Le receveur ne peut connaître l’identité du receveur ni le receveur celle du donneur […] ». Ces dispositions sont reprises par l’article L.1211-5 du code de la santé publique et complétées par l’article 511-10 du code pénal, au titre duquel « le fait de divulguer une information permettant à la fois d’identifier une personne ou un couple qui a fait don de gamètes et le couple qui les a reçus est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ».

     Deux dérogations au principe de l’anonymat sont toutefois prévues : d’une part, en cas de « nécessité thérapeutique » concernant l’enfant (articles 16-8 du code civil et L.1244-6 du code la santé publique) ; d’autre part, « lorsqu’est diagnostiquée une anomalie génétique grave dont les conséquences sont susceptibles de mesures de prévention, y compris de conseil génétique, ou de soins » chez le donneur. Par conséquent, si le principe de l’anonymat du donneur est absolu à l’égard du couple receveur et de l’enfant, il n’est que relatif à l’égard des acteurs médicaux.

B – L’ignorance de l’enfant conçu par insémination artificielle avec don de sperme (IAD) comme condition de la parfaite substitution de l’AMP au processus naturel de reproduction

     L’enfant apparaît comme l’acteur lésé du processus de PMA (a) qui procède d’une logique de construction juridique de la nature (b).

a) La logique de la construction juridique de la nature

     Selon Julie Cousineau, « l’encadrement législatif de l’anonymat des dons dans trois codes différents ainsi que cette garantie législative d’un droit au secret quant au mode de conception confirment en somme le caractère essentiel de ces deux principes en France pour en arriver à un gommage total de l’acte d’engendrement afin de l’insérer dans le processus naturel de la vie » (Julie Cousineau, op. cit., p. 339). Le système de la PMA avec un tiers donneur répondrait alors à un jeu de déconstruction et de reconstruction juridique de la nature (Marcela Iacub, « La construction juridique de la nature dans la reproduction hors-nature : les fécondations artificielles dans les lois de bioéthiques », dans Francis Ronsin, Hervé Le Bras et Elisabeth Zucker-Rouvillois, dir., Démographie et politique, Dijon, Éditions Universitaires de Dijon, 1997). D’une part, le droit organise l’arrachement de la reproduction à la seule sphère de la nature, en prévoyant un cadre juridique pour la reproduction par procédés artificiels (créant de ce fait une sorte de droit à l’accès à la procréation) ; d’autre part, il organise l’effacement de l’artifice (par le biais de l’anonymat et du secret), de façon à ce que la PMA se substitue parfaitement au processus naturel de reproduction.

b) L’enfant, acteur lésé du processus ?

     La question de la prise en compte des intérêts de l’enfant dans ce système de la PMA initialement prévu pour combler le désir (d’enfant) des parents est assez délicate. Ces derniers, ainsi que le donneur, se trouvent dans une position de force, dans la mesure où ils se sont volontairement engagés dans ce processus de reproduction artificiel, contrairement à l’enfant qui subit une situation sur laquelle il n’a aucun contrôle. Plus exactement, la garantie de l’anonymat et le privilège du secret sont source de pouvoir pour le couple receveur et pour le donneur, nonobstant le fait que leur choix de s’impliquer dans le système de la PMA soit motivé par une situation de détresse pour les uns, à savoir l’infertilité, et par l’altruisme pour les autres, c’est-à-dire le don désintéressé de gamètes qui permettront à ces couples d’avoir un enfant. Même dans l’hypothèse où une levée du secret serait effectuée par les parents dans la sphère privée, l’enfant et même ces derniers, seraient dans l’impossibilité d’accéder à des informations sur le donneur. L’enfant, ainsi désarmé, se trouve dans la situation d’un « orphelin génétique » (Cette expression a été utilisée comme intitulé d’un reportage, diffusé au Canada, sur la problématique du conflit entre le droit des enfants nés par IAD à connaître leurs origines et la protection de l’anonymat des donneurs. Voir « Les orphelins génétiques », reportage diffusé à l’émission Enjeux, le 17 janvier 2007, sur Radio-canada).

     C’est ainsi que dans l’affaire transmise au Conseil d’Etat, le requérant invoquait la discrimination fondée sur la naissance entre les enfants conçus par IAD et les autres. Le juge a cependant estimé que « l’article 14 [de la CESDH] interdit, dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la convention, de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables. Toutefois, l’enfant issu d’un don de gamètes ne se trouve dans une situation analogue, et par suite comparable ni à celle des enfants du donneur de gamètes, ni à celle des enfants du couple receveur. En outre, il n’existe pas, pour ces autres enfants, un droit à l’accès à des données non identifiantes de nature médicale. Par conséquent, aucune discrimination, au sens de ces stipulations, ne frappe l’enfant issu d’un don de gamètes en matière d’accès à de telles données [relatives au donneur] » (§ 7).

2°/- La balance entre intérêts privés et intérêts publics : l’atteinte de l’injuste équilibre des intérêts

     La problématique soulevée par les pratiques de procréation anonyme relève d’un dilemme axiologique et politique : privilégier le droit au secret et à la vie privée des parents et du donneur ou reconnaître pleinement le droit de l’enfant de satisfaire, s’il le souhaite, une quête identitaire. Contrairement à plusieurs pays, tels que les Pays-Bas, le Royaume-Uni ou la Suède, la France a privilégié la vie privée de la famille légale de l’enfant, dans la mesure où  le droit de savoir de ce dernier n’implique pas une obligation de divulguer (A). Ce choix est toutefois motivé par des considérations plus générales, relatives à la pérennité du système de la PMA (B).

A – L’absence de droit à l’accès aux données du donneur

     Le droit à la connaissance de ses origines consacré en droit interne depuis 2002 et consolidé par la jurisprudence européenne (a) n’implique pas d’obligation de divulguer (b).

a) Le droit à la connaissance de ses origines

     Le droit à la connaissance de ses origines, au bénéfice des enfants nés d’un accouchement anonyme, a fait l’objet d’une reconnaissance dans l’ordre interne, avec la loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat créant le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), suite aux revendications d’associations de pupilles de l’Etat et d’enfants adoptés, et de femmes ayant accouché sous X. Cet organisme a pour objet d’intercéder entre les enfants issus d’un accouchement anonyme et leur mère (art. L. 147-1 et suivants du code de l’action sociale et des familles).

     Au niveau européen, les juges de Strasbourg reconnaissent ce droit comme faisant partie intégrante de l’ « identité personnelle », protégée par l’article 8 de la CESDH (voir les arrêts Gaskin c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989 ; Mikulic c. Croatie du 2 février 2002 ; Odièvre c. France du 13 février 2003 ; Jäggi c. Suisse du 13 juillet 2006 ; Godelli c/ Italie du 25 septembre 2012). En matière de PMA avec IAD, le pas vers la reconnaissance de ce droit, même sous réserve du consentement du donneur, n’est pas encore franchi, au regard de la décision rendue par le Conseil d’Etat. En effet, tout comme le tribunal administratif de Montreuil en 2012, le Conseil d’Etat adopte un raisonnement dans lequel est mise en exergue la marge nationale d’appréciation dont les autorités internes disposent, notamment en matière de PMA.

b) La divulgation ou son interdiction relève de la marge nationale d’appréciation

     Stéphanie Hennette-Vauchez affirmait au sujet du jugement rendu par le tribunal administratif de Montreuil que « [S]i l’on ne craignait la caricature, on écrirait que le droit européen est utilisé lorsqu’il préserve la marge de manœuvre des autorités (et ici du juge) national, et nié lorsqu’il leur impose, au contraire, des contraintes. Ainsi, la doctrine de la marge de manœuvre est mise à l’honneur par le tribunal administratif, qui prend en outre la peine d’insister, en se référant implicitement à la jurisprudence récente de la Cour de Strasbourg, sur le fait qu’elle est particulièrement ‘étendue’ en matière de procréation médicalement assistée. En revanche, la jurisprudence sur la place de l’identité, et singulièrement du droit de connaître ses origines, dans le droit au respect de la vie privée est largement méconnue par un raisonnement qui considère que le droit à la vie privée de la requérante n’est pas en cause » (op. cit., pp. 2121-2122). Le même constat est à faire concernant la décision rendue par le Conseil d’Etat, amené pour la première fois à se prononcer sur cette question d’ordre juridique mais également morale et éthique.

     En effet, ce dernier insiste sur le fait que « [L]orsqu’il n’y a pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe – ce qui est le cas en matière de procréation médicale assistée – que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, cette marge d’appréciation est plus large » (sur la large marge d’appréciation en matière de PMA, v. Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011). Il ajoute que « [C]elle-ci est encore plus grande quand la question porte sur les rapports individuels. Elle s’applique tant à la décision de légiférer ou non en la matière que, le cas échéant, aux règles détaillées édictées pour ménager un équilibre entre les intérêts publics et les intérêts privés en conflit » (§ 8). Le Conseil d’Etat estime par conséquent que l’inaccessibilité, pour l’enfant, des données relatives au donneur à l’origine de sa conception, résulte d’une conciliation des intérêts individuels des acteurs impliqués dans le processus de PMA avec les intérêts publics, équilibre qui relève de la marge d’appréciation que l’art. 8 de la CESDH réserve au législateur.

B – Le maintien d’un ordre public en matière de PMA

     Si manifestement, les intérêts individuels des acteurs impliqués dans le processus de la PMA sont inégalement protégés, le Conseil d’Etat a jugé qu’« en interdisant la divulgation de toute information sur les données personnelles d’un donneur de gamètes, le législateur a établi un juste équilibre entre les intérêts en présence » (§ 12). La justesse de cet équilibre est toutefois très discutable. Il semble plutôt que l’intérêt de l’enfant en quête identitaire soit sacrifié au profit de la continuité du système de la PMA. Cet impératif de continuité avait été d’ailleurs souligné par le rapporteur public devant le tribunal administratif de Montreuil, Irline Billandon, qui affirmait que « la pérennité de cette pratique en France repose essentiellement sur la protection de l’anonymat des donneurs ». Comparant le système de PMA à une pyramide, elle soutenait qu’ « à la base, se trouve ce principe de protection, qui est absolu [ce qui est inexact, puisqu’au regard des textes en vigueur, le principe de l’anonymat du donneur n’est absolu qu’à l’égard du couple receveur et de l’enfant, mais n’est que relatif à l’égard des acteurs médicaux], et aux étages suivants, on trouve les intérêts concurrents de la personne issue du don. Si l’on retire la base de la pyramide, elle s’effondre : les donneurs refuseront de donner, de peur de voir surgir des inconnus dans leur vie ; les couples inféconds, déjà soumis à des délais d’attente considérables, en seront réduits soit à abandonner leur projet de conception, soit à se faire soigner à l’étranger ; quant aux parents qui ont déjà bénéficié de cette pratique, ils rechigneront à avouer la vérité à leurs enfants par crainte de l’irruption dans leur vie  familiale d’un tiers indésirable… Tout cela, finalement pour la satisfaction de l’intérêt particulier de quelques personnes issues du don : cela semble cher payé…» (concl. Irline Billandon sur TA Montreuil 14 juin 2012, op. cit, p. 38).

     Dans son rapport de 2009, le Conseil d’Etat s’était prononcé en faveur d’un système combinant l’accès de tout enfant majeur le sollicitant à certaines catégories de données non identifiantes et la levée de l’anonymat du donneur s’il le souhaite et si le donneur y consent. Quand bien même cette solution n’épargne pas à l’enfant la situation sans issue qui résulterait du refus du donneur d’autoriser la divulgation de son identité, elle semble garantir un équilibre des intérêts bien plus « juste » que le régime en vigueur. Ce dernier, en réalité, garantit la stabilité du système de la PMA, qui passe par la prévalence des intérêts des acteurs s’étant volontairement impliqués dans ce processus de procréation, c’est-à-dire le donneur et le couple receveur. A défaut d’être juste, l’équilibre actuellement garanti entre les intérêts en présence est fonctionnel : il vise à la pérennité du système de la PMA. Le Conseil d’Etat a en effet jugé que « plusieurs considérations d’intérêt général ont conduit le législateur à écarter toute modification de la règle de l’anonymat, notamment la sauvegarde de l’équilibre des familles et le risque majeur de remettre en cause le caractère social et affectif de la filiation, le risque d’une baisse substantielle des dons de gamètes, ainsi que celui d’une remise en cause de l’éthique qui s’attache à toute démarche de don d’éléments ou de produits du corps » (§ 11). Cet équilibre fonctionnel permet de préserver l’oblativité du don (a), et de protéger la vie privée et familiale des acteurs, même contre leur volonté (b).

a) Préserver l’oblativité du don et encourager l’impératif de vérité

     Parmi les arguments contre la levée de l’anonymat, a été notamment avancé le risque d’une baisse du nombre de donneurs. L’une des raisons initiales de la mise en œuvre du principe de l’anonymat par les CECOS, serait la facilitation, par ce procédé, du recrutement des donneurs de sperme « en général soucieux de ne jamais se voir demander de jouer un rôle de père d’appoint » (Laurence Brunet, « Le principe de l’anonymat du donneur de gamètes à l’épreuve de son contexte. Analyse des conceptions juridiques de l’identité », Andrologie, 2010, Vol. 10, n°1, p. 93). Ce risque est également pris en compte par le Conseil d’Etat dans son raisonnement. Cependant, l’apport du droit comparé sur cette question permet de relativiser cet argument car « au vu des expériences étrangères, la baisse éventuelle des dons dépendra de la nature des informations, identifiantes ou non, qui pourront être délivrées, mais aussi des conséquences liées à la levée de l’anonymat (ce n’est pas la même chose pour un donneur de gamètes ou d’embryons de savoir  que seule son identité sera révélée ou de savoir que sa filiation pourrait être établie) » (Conseil d’Etat, rapport précité, p. 42).

     Or, la notion de filiation et celle d’origine personnelle sont à distinguer : en effet, « [L]a consécration légale de la notion d’origine personnelle est l’aboutissement de l’évolution qui a mis la filiation au service du sentiment d’identité. Dans des situations où l’origine biologique d’une personne est légalement occultée, le sentiment d’identité ne saurait être protégé par son support de prédilection, la filiation, sauf à subvertir la cohérence du système juridique de la parenté. Il était indispensable d’élaborer une nouvelle catégorie du droit indépendante de la filiation, celle d’origine personnelle » (L. Brunet, op. cit., p. 97). La filiation de l’enfant est établie à l’égard du couple receveur et à partir du moment où le droit exclut de façon absolue toute possibilité d’établissement de la filiation entre le donneur et l’enfant conçu par PMA, rien ne présume que la levée de l’anonymat entraînerait nécessairement une baisse du nombre de donneurs. Les exemples étrangers le démontrent.

b) Protéger l’individu contre lui-même

     Dans les considérations générales prises en compte par le législateur et par le juge, en ce qui concerne la question de la levée de l’anonymat du donneur, figure « la sauvegarde de l’équilibre des familles et le risque majeur de remettre en cause le caractère social et affectif de la filiation » (§11). Le Conseil d’Etat, tout comme le tribunal administratif de Montreuil en 2012, considère visiblement comme inopérant l’hypothèse selon laquelle l’enfant en quête identitaire serait soutenu dans sa démarche par sa famille légale, c’est-à-dire le couple receveur, comme c’était le cas de la jeune femme dans l’affaire de Montreuil en 2012. Au contraire, « le raisonnement du juge tend à faire de l’article 8 de la Convention, non pas tant un droit mais une obligation pour cette famille – la famille de la requérante : quand bien même ils soutiendraient leur fille dans ses démarches tendant à obtenir des informations sur le donneur grâce aux gamètes duquel elle a été conçue, le juge entend leur opposer l’anonymat du donneur en tant qu’il protège leur droit au respect de la vie privée. Schéma classique, mais ô combien paternaliste dans lequel le juge développe un raisonnement paternaliste  (en définissant à leur place le contenu, la substance, de la « vie privée » telle qu’elle est protégée par le droit. Sans compter que le droit au respect de la vie privée de la requérante n’est pas, lui retenu comme étant mis en cause par les décisions à l’origine du litige » (Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit., p. 2121).

     L’impératif de sauvegarde de l’équilibre des familles sous-tend même un diktat de l’histoire personnelle de ces enfants issus de dons de gamètes, ainsi que l’illustre les propos pour le moins paternalistes et intrusifs du rapporteur public devant le tribunal de Montreuil, décrétant de façon assez péremptoire que l’histoire personnelle de la plaignante « ne provient pas d’un tube à essai. Non, elle s’est forgée grâce à ses parents, qui l’ont conçue, même si c’est par une voie peu traditionnelle, et qui l’ont élevée : c’est ça son histoire personnelle » (Irline Billandon, op. cit., p. 39).

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     Mais est-ce au droit de dicter ce qui relève de l’histoire personnelle de l’enfant qui subit les conséquences psychologiques découlant de son mode de conception ? N’est-on pas tout simplement en train d’assister à l’entérinement d’une réification de l’enfant, objet de désir des couples en quête de parentalité, dont les droits et intérêts sont subordonnés à ceux des acteurs qui, contrairement à lui, ont une certaine maîtrise de la situation grâce au principe de l’anonymat (parents et donneur) ?

Conseil d’Etat, Avis contentieux, 13 juin 2013, M. M., Req. n°362981 – Communiqué

Pour citer ce document :

Sylvia Lise-Bada, « Le principe de l’anonymat des donneurs de gamètes passe le cap du Conseil d’Etat » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 4 juillet 2013.

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